- O atual cenário
O julgamento que determinou a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS foi possivelmente o mais aguardado e comemorado pelos contribuintes da década em matéria tributária.
No entanto, ao invés de representar o encerramento do tema, notou-se o crescimento das demandas judiciais, o que demonstra que o julgamento acabou por gerar mais incertezas do que certezas.
No âmbito do STF, aguarda-se ainda a definição sobre dois temas:
- Qual ICMS deve ser excluído da base de cálculo – destacado em nota fiscal ou recolhido, após encontro de crédito/débito.
- Eventual modulação de efeitos da decisão, a fim de definir sobre a possibilidade de o contribuinte compensar o valor recolhido a maior retroativamente.
Enquanto isso não ocorre, a União requereu fosse determinada a suspensão nacional dos processos sobre o tema. Embora o pedido ainda não tenha sido apreciado, o fato é que, ao menos no âmbito do TRF da 3ª Região (SP e MS), tende-se à suspensão dos processos, conforme precedentes que temos observado.
De outra sorte, ao crivo de alguns relatores, alguns processos não se sujeitaram à suspensão e transitaram em julgado desde já. Para estes, admite-se a possibilidade de compensação dos valores recolhidos a maior – o que pode representar um “presente de grego”, à luz da Solução de Consulta Interna nº 13/2018, emitida pela Receita Federal do Brasil[1].
Sem prejuízo de tais definições, o fato é que os fundamentos jurídicos utilizados pelo STF para a fixação da tese em questão são aplicáveis a diversos outros tributos, gerando o que chamaremos aqui de “teses filhas”. Isso porque restou definido que os tributos indiretos – que são os repassados no preço para o consumidor final – não se enquadram no conceito de receita bruta, eis que o contribuinte não fatura tributos.
Para melhor esclarecimento, passaremos a destacar adiante o atual cenário das “teses filhas”:
- Teses filhas
Inicialmente, frise-se que os casos que tratam de assuntos afetados sob o regime de repetitivos/repercussão geral, que serão mencionados nos itens abaixo, serão suspensos, por força de determinação legal[2].
Contudo, isso não representa um óbice aos contribuintes, mas sim uma oportunidade, haja vista que haverá: (i) a possibilidade de obtenção de uma tutela provisória liminar, para deixar de pagar o tributo desde já; e (ii) o congelamento do prazo para os pedidos de restituição/compensação dos valores pagos indevidamente ou a maior[3].
2.1 Exclusão do ICMS da base de cálculo do IRPJ/CSLL
Reconhecida a afetação como recurso repetitivo no STJ (REsp 1.767.631-SC tema 1008).
Já havia sido incluído em pauta, que foi cancelada em vista da COVID-19. A perspectiva é o caso venha a ser novamente pautado tão logo as sessões presenciais sejam retomadas.
2.2 Exclusão do ISS da base de cálculo do PIS/COFINS
Reconhecida a repercussão geral no STF (RE 592.616-RS, tema 118). Julgamento iniciado em 14/08/2020. Voto do Ministro Relator Celso de Mello favorável à pretensão do contribuinte. Pedido de vista do Ministro
2.3 Exclusão do ISS da base de cálculo do IRPJ/CSLL (lucro presumido)
Ainda não foi pautado em regime de repercussão geral, mas deve seguir o mesmo caminho dos julgamentos dos itens 2.1 e 2.2.
2.4 Exclusão do PIS e da COFINS da sua própria base de cálculo
Reconhecida a repercussão geral no STF (RE nº 1.233.096 tema 1067) pelo STF e ainda pende de julgamento.
2.5 Exclusão do ICMS da base de cálculo da CPRB
Reconhecida a repercussão geral no STF (RE 1.187.264 tema 1048), mas não há previsão de julgamento (repercussão geral reconhecida em 06/2019).
2.6 Exclusão do ISS da base de cálculo da CPRB
Ainda não houve afetação por recurso repetitivo/repercussão geral e os tribunais regionais estão bem divididos quanto à possibilidade da exclusão.
(TRF 2ª região tem decidido que é possível à exclusão do ISS da base de calculo da CPRB e os TRF 3ª e 4ª região entendem que não).
2.7 Exclusão do PIS/COFINS da base de cálculo da CPRB
Não houve afetação por recurso repetitivo e repercussão geral, mas têm sido utilizados os mesmos argumentos do item 2.5 (TRF da 4ª Região tem julgado a favor do contribuinte).
- Conclusão
Como visto acima, parecemos estar longe de um ponto final sobre o tema, que deverá ser revisitado pelos tribunais superiores para a definição do seu real alcance. Até que isso aconteça, recomendamos aos contribuintes que ingressem com as ações judiciais, sobretudo para resguardar seu direito à compensação dos 5 anos anteriores ao julgamento da ação.
Permanecemos à disposição em nossos contatos para sanar eventuais dúvidas sobre o tema.
Danilo Martins Fontes, inscrito na OAB/SP sob o nº 330.237, especialista em Direito Tributário pelo IBDT e em Direito Empresarial pela PUC-SP.
Mayara Aparecida Bento da Silva, acadêmica, cursando o 5º ano do Bacharelado em Direito pelas Faculdades Integradas Campos Salles.
[1] Para os contribuintes que obtiveram o trânsito em julgado, a Receita Federal determinou, através da Solução de Consulta Interna nº 13/2018, que a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS ocorresse pelo valor recolhido e não destacado em nota fiscal, em prejuízo ao contribuinte.
[2] Art. 1.037. Selecionados os recursos, o relator, no tribunal superior, constatando a presença do pressuposto do caput do art. 1.036, proferirá decisão de afetação, na qual:
(…)
II – determinará a suspensão do processamento de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre a questão e tramitem no território nacional;
[3] A restituição/compensação de tributos somente poderá ser executada com os créditos de tributos pagos nos últimos 5 anos. O ajuizamento da ação “congela” esse período pra a utilização dos créditos. Dessa forma, se o julgamento final somente ocorrer em 2025, o contribuinte que ingressou com a ação hoje poderá requerer seus créditos desde 2015.