Em um período de crise e elevado desemprego, duas teses tributárias, que têm por finalidade a redução das contribuições sobre a folha de pagamento, estão ganhado destaque:
- a inconstitucionalidade da instituição das bases de cálculo sobre folha de salários, para remuneração das entidades terceiras; e, subsidiariamente,
- a limitação das bases de cálculo a 20 (vinte) salários mínimos.
Apesar de antigas, elas ganharam mais força em decorrência de recentes decisões dos tribunais superiores. Nesse sentido, em março deste ano, a 1ª Turma do STJ reafirmou sua jurisprudência, no sentido da limitação da base de cálculo a 20 salários mínimos:
“TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL DEVIDA A TERCEIROS. LIMITE DE VINTE SALÁRIOS MÍNIMOS. ART. 4O DA LEI 6.950/1981 NÃO REVOGADO PELO ART. 3O DO DL 2.318/1986. INAPLICABILIDADE DO ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO DA FAZENDA NACIONAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
(…)
Sobre o tema, a Primeira Turma desta Corte Superior já se posiciona no sentido de que a base de cálculo das contribuições parafiscais recolhidas por conta de terceiros fica restrita ao limite máximo de 20 salários-mínimos, nos termos do parágrafo único do art. 4o. da Lei 6.950/1981, o qual não foi revogado pelo art. 3o. do DL 2.318/1986, que disciplina as contribuições sociais devidas pelo empregador diretamente à Previdência Social. Precedente: REsp. 953.742/SC, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, DJe 10.3.2008”.
(AgInt no REsp 1570980/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/02/2020, DJe 03/03/2020).
Já no STF, a questão atinente à inconstitucionalidade das bases de cálculo, está afetada para julgamento, em regime de repercussão geral. Em que pese ainda não tenha sido concluído, recentemente, a Ministra Relatora do recurso, Rosa Weber, proferiu voto pela inexigibilidade de tais contribuições sobre a folha de salários, nos seguintes termos:
Ante o exposto, dou provimento ao recurso extraordinário para julgar procedente a ação e, reconhecendo a inexigibilidade das contribuições para o SEBRAE, a APEX e a ABDI, a partir de 12.12.2001, data em que teve início a vigência da EC nº 33/2001, reputar indevidos os recolhimentos assim efetivados pela autora, observada a prescrição quinquenal (arts. 168, I, do CTN e 3º da LC nº 118/2003), bem como a inversão dos ônus sucumbenciais. (RE nº 603.624. Ministra Relatora Rosa Weber. Voto proferido em 29/06/2020).
Exposto esse cenário, passemos a falar um pouco sobre seus fundamentos jurídicos.
I – Inexigibilidade de exigência das contribuições devidas ao Sistema S tendo como base a folha de salários
As contribuições a terceiros destinam-se ao financiamento do Sistema S, possuindo a característica bastante singular de serem arrecadadas pela União, em favor de entidades privadas. Assim, por não serem destinadas ao financiamento direto da União, são denominadas parafiscais.
Após longas discussões sobre a natureza jurídica de tais contribuições, a jurisprudência firmou o entendimento de que se trata de contribuições de intervenção no domínio econômico (CIDE), vide Súmula 516 do STJ[1]. Consequentemente, enquadram-se nas disposições do art. 149 da Constituição Federal, a saber:
Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo.
As contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico de que trata o caput deste artigo:
II – poderão ter alíquotas:
a) ad valorem , tendo por base o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro;
b) específica, tendo por base a unidade de medida adotada.
Como visto, dentre as possibilidades de incidência da alíquota da CIDE, não se inclui a possibilidade de instituição de alíquotas com base na folha de pagamento. Em sendo a Constituição Federal de hierarquia superior às leis que instituíram as contribuições destinadas ao Sistema S, temos que o recolhimento, nos moldes realizados hoje pelas empresas, tornou-se inconstitucional.
II – Limitação a 20 salários mínimos
O fundamento legal está no art. 4º da Lei nº 6.950/81, a saber:
Art 4º – O limite máximo do salário-de-contribuição, previsto no art. 5º da Lei nº 6.332, de 18 de maio de 1976, é fixado em valor correspondente a 20 (vinte) vezes o maior salário-mínimo vigente no País.
Parágrafo único – O limite a que se refere o presente artigo aplica-se às contribuições parafiscais arrecadadas por conta de terceiros.
Posteriormente à sua edição, esse limite foi revogado para as contribuições destinadas à previdência, mas não aos terceiros, senão vejamos:
Art. 3º Para efeito do cálculo da contribuição da empresa para a previdência social, o salário de contribuição não está sujeito ao limite de vinte vezes o salário mínimo, imposto pelo art. 4º da Lei nº 6.950, de 4 de novembro de 1981.
Em contrapartida, a União vem sustentando em juízo que a revogação do artigo, no tocante às contribuições previdenciárias, abrangeria também as contribuições devidas a terceiros implicitamente. Porém, entendemos que a linha de defesa da União não está associada à literalidade da lei.
III – Conclusão
Notamos que os recentes posicionamentos dos Tribunais Superiores têm exercido forte influência na concessão de medidas liminares favoráveis aos contribuintes. Isso significa a possibilidade de ter uma redução bastante significativa, sem precisar aguardar o trânsito em julgado.
Sem prejuízo disso, com o julgamento favorável ao contribuinte, haverá a possibilidade de restituição dos últimos 5 (cinco) anos, como é de praxe nas ações tributárias.
Colocamo-nos à disposição para sanar quaisquer dúvidas.
Atenciosamente,
DANILO MARTINS FONTES, advogado, especialista em Direito Tributário pelo IBDT/USP e especialista em Direito Empresarial pela PUC-SP.
[1] A contribuição de intervenção no domínio econômico para o Incra (Decreto-Lei 1.110/1970), devida por empregadores rurais e urbanos, não foi extinta pelas Leis 7.787/1989, 8.212/1991 e 8.213/1991, não podendo ser compensada com a contribuição ao INSS. (DJ-E DE 2-3-2015).